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03/02/2011

STF decide a favor de o MP poder investigar



HC nº 83.492/RJ - Decisão monocrática Min. Celso de Mello (es-DJ de 03 Fev 2011-5ªf)


EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS”. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL PREVALECENTE NA SEGUNDA TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE O RELATOR DECIDIR, MONOCRATICAMENTE, A CONTROVÉRSIA JURÍDICA. COMPETÊNCIA MONOCRÁTICA DELEGADA EM SEDE REGIMENTAL PELA SUPREMA CORTE (RISTF, ART. 312, C/C O ART. 192, “CAPUT”, NA REDAÇÃO DADA PELA ER Nº 30/2009). ATRIBUIÇÃO ANTERIORMENTE CONSAGRADA NO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (LEI Nº 8.038/90, ART. 38; CPC, ART. 557). AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE.

ALEGADA NULIDADE DO PROCESSO PENAL. CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA. ENVOLVIMENTO, EM REFERIDA PRÁTICA DELITUOSA, DE DELEGADOS DE POLÍCIA E DE OUTROS AGENTES POLICIAIS. POSSIBILIDADE DE O MINISTÉRIO PÚBLICO, ESPECIALMENTE EM TAL HIPÓTESE, FUNDADO EM INVESTIGAÇÃO PENAL POR ELE PRÓPRIO PROMOVIDA, FORMULAR DENÚNCIA CONTRA AGENTES INTEGRANTES DE ORGANISMOS POLICIAIS. VALIDADE JURÍDICA DESSA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA. CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA A ALGUMAS DAS PESSOAS INVESTIGADAS, INCLUSIVE AO RECORRENTE. LEGITIMIDADE JURÍDICA DO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MONOPÓLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA PELO “PARQUET”. TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS. CASO “McCULLOCH v. MARYLAND” (1819). MAGISTÉRIO DA DOUTRINA (RUI BARBOSA, JOHN MARSHALL, JOÃO BARBALHO, MARCELLO CAETANO, CASTRO NUNES, OSWALDO TRIGUEIRO, v.g.). OUTORGA, AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL. LIMITAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA AO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.


DECISÃO: Registro, preliminarmente, por necessário, que o Supremo Tribunal Federal, mediante edição da Emenda Regimental nº 30, de 29 de maio de 2009, delegou expressa competência ao Relator da causa, para, em sede de julgamento monocrático, denegar ou conceder a ordem de “habeas corpus”, “ainda que de ofício”, desde que a matéria versada no “writ” em questão constitua “objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal” (RISTF, art. 192, “caput”, na redação dada pela ER nº 30/2009, e art. 312 – Recurso em “habeas corpus”).

Ao assim proceder, fazendo-o mediante interna delegação de atribuições jurisdicionais, esta Suprema Corte, atenta às exigências de celeridade e de racionalização do processo decisório, limitou-se a reafirmar princípio consagrado em nosso ordenamento positivo (RISTF, art. 21, § 1º; Lei nº 8.038/90, art. 38; CPC, art. 557) que autoriza o Relator da causa a decidir, monocraticamente, o litígio, sempre que este referir-se a tema já definido em “jurisprudência dominante” no Supremo Tribunal Federal.

Nem se alegue que essa orientação implicaria transgressão ao princípio da colegialidade, eis que o postulado em questão sempre restará preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

A legitimidade jurídica desse entendimento decorre da circunstância de o Relator da causa, no desempenho de seus poderes processuais, dispor de plena competência para exercer, monocraticamente, o controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, justificando-se, em conseqüência, os atos decisórios que, nessa condição, venha a praticar (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-175 - RTJ 173/948), valendo assinalar, quanto ao aspecto ora ressaltado, que o Plenário deste Tribunal, ao apreciar questão de ordem, em recente decisão (HC 96.821/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 14/04/2010), reafirmou a possibilidade processual do julgamento monocrático do próprio mérito da ação de “habeas corpus”, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 192 do RISTF, na redação dada pela Emenda Regimental nº 30/2009.

Tendo em vista essa delegação regimental de competência ao Relator da causa, impõe-se reconhecer que a controvérsia ora em exame ajusta-se à jurisprudência que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em análise, o que possibilita seja proferida decisão monocrática sobre o litígio em questão.

Passo, desse modo, a examinar a pretensão ora deduzida na presente sede processual.

Trata-se de recurso ordinário em “habeas corpus” interposto contra decisão emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, que, em sede de “habeas corpus” (HC 16.523/RJ), denegou a ordem, em julgamento consubstanciado em acórdão assim ementado (fls. 1.058):

“PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO. CORRUPÇÃO ATIVA. DENÚNCIA. IMPEDIMENTO DO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA PARA O SEU OFERECIMENTO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
A Constituição Federal atribui ao Ministério Público a titularidade da Ação Penal Pública Incondicionada (art. 129, I, CF/88).
Para tanto, está o ‘Parquet’ autorizado a requisitar diligências investigatórias, bem como a instauração de inquérito policial (art. 129, VIII, CF/88).
A atividade investigativa efetuada pela polícia judiciária não constitui requisito inarredável para o oferecimento da denúncia (art. 39, § 5º, do CPP).
Ordem denegada.”
(HC 16.523/RJ, Rel. Min. PAULO MEDINA - grifei)

A decisão ora recorrida, por sua vez, confirmou esse entendimento emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que, ao apreciar a Ação Penal nº 10/94, em que o recorrente figurou como réu, afastou a preliminar de nulidade, enfatizando, na linha de tal orientação, que se mostrava válido o “procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público anteriormente ao oferecimento da denúncia, inexistindo a decantada competência exclusiva da Polícia Civil para apurar infrações penais” (fls. 536 – grifei).

Busca-se, em síntese, nesta causa, o provimento do presente recurso ordinário, “para o fim de se declarar a nulidade absoluta da ação penal ‘ab initio’” (fls. 1.095), com apoio na alegação – acentuada pela parte ora recorrente - de que o “Ministério Público não pode exercer a função de polícia judiciária e oferecer denúncia contra o recorrente, tudo ao mesmo tempo” (fls. 1.062 – grifei).

O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. HAROLDO FERRAZ DA NÓBREGA, formulou parecer no sentido do improvimento do presente recurso ordinário (fls. 1.129).

Entendo assistir plena razão à douta Procuradoria Geral da República, assinalando, desde logo, que o fundo da controvérsia jurídica em causa exige, para efeito de seu adequado exame, que se responda à seguinte indagação: pode, ou não, o Ministério Público - tendo em vista a nova ordem constitucional instaurada com a promulgação da Constituição de 1988 - promover, por direito próprio, sob sua autoridade e direção, investigações penais destinadas a esclarecer os fatos delituosos, a apurar as suas circunstâncias e a identificar os seus autores?

A resposta a essa indagação impõe algumas considerações prévias, que reputo essenciais à formulação de meu entendimento.

Não questiono a asserção, por indisputável, de que o exercício das funções inerentes à polícia judiciária compete, ordinariamente, à Polícia Civil e à Polícia Federal (CF, art. 144, § 1º, IV, e § 4º), com exceção das atividades concernentes à apuração de delitos militares, consoante prescreve o próprio texto da Constituição da República (CF, art. 144, § 4º, “in fine”).

Isso significa, portanto, que os inquéritos policiais - nos quais se consubstanciam, instrumentalmente, as investigações penais promovidas pela Polícia Judiciária - serão dirigidos e presididos por autoridade policial competente, e por esta, apenas (CPP, art. 4º, “caput”, na redação dada pela Lei nº 9.043/95).

Sob tal aspecto, inexistem quaisquer disceptações a propósito da atribuição funcional, constitucionalmente outorgada à Polícia Judiciária, de presidir ao inquérito policial, de promover a apuração do evento delituoso e de proceder à identificação do respectivo autor, como resulta claro do próprio magistério da doutrina, cujas lições enfatizam – tal como assinala JULIO FABBRINI MIRABETE (“Código de Processo Penal Interpretado”, p. 86, item n. 4.3, 7ª ed., 2000, Atlas) – que “a atribuição para presidir o inquérito policial é deferida, agora em termos constitucionais, aos delegados de polícia de carreira, de acordo com as normas de organização policial dos Estados” (grifei).

Essa especial regra de competência, contudo, não impede que o Ministério Público, que é o “dominus litis” – e desde que indique os fundamentos jurídicos legitimadores de suas manifestações – determine a abertura de inquéritos policiais, ou, então, requisite diligências investigatórias, em ordem a prover a investigação penal, conduzida pela Polícia Judiciária, com todos os elementos necessários ao esclarecimento da verdade real e essenciais à formação, por parte do representante do “Parquet”, de sua “opinio delicti”.

Todos sabemos que o inquérito policial, enquanto instrumento de investigação penal, qualifica-se como procedimento administrativo destinado, ordinariamente, a subsidiar a atuação persecutória do próprio Ministério Público, que é – nas hipóteses de ilícitos penais perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública - o verdadeiro destinatário das diligências executadas pela Polícia Judiciária (RTJ 168/896, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Trata-se, desse modo, o inquérito policial, de valiosa peça informativa, cujos elementos instrutórios - precipuamente destinados ao órgão da acusação pública - visam a possibilitar a instauração da “persecutio criminis in judicio” pelo Ministério Público (FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, “Processo Penal - O Direito de Defesa”, p. 43/45, item n. 12, 1986, Forense; VICENTE DE PAULO VICENTE DE AZEVEDO, “Direito Judiciário Penal”, p. 115, 1952, Saraiva; JOSÉ FREDERICO MARQUES, “Elementos de Direito Processual Penal”, vol. I, p. 153, 1961, Forense).

É certo, no entanto, que, não obstante a presidência do inquérito policial incumba à autoridade policial (e não ao Ministério Público), nada impede que o órgão da acusação penal possa solicitar, à Polícia Judiciária, novos esclarecimentos, novos depoimentos ou novas diligências, sem prejuízo de poder acompanhar, ele próprio, os atos de investigação realizados pelos organismos policiais.

Essa possibilidade – que ainda subsiste sob a égide do vigente ordenamento constitucional – foi bem reconhecida por este Supremo Tribunal Federal, quando esta Corte, no julgamento do RHC 66.176/SC, Rel. Min. CARLOS MADEIRA, ao reputar legítimo o oferecimento de denúncia baseada em investigações acompanhadas pelo Promotor de Justiça, salientou, no que se refere às relações entre a Polícia Judiciária e o Ministério Público, que este pode “requisitar a abertura de inquérito e a realização de diligências policiais, além de solicitar esclarecimentos ou novos elementos de convicção a quaisquer autoridades ou funcionários (...)”, competindo-lhe, ainda, “acompanhar atos investigatórios junto aos órgãos policiais”, embora não possa “intervir nos atos do inquérito e, muito menos, dirigi-lo, quando tem a presidi-lo a autoridade policial competente” (RTJ 130/1053 - grifei).

Cabe reconhecer, de outro lado, que a formação da “opinio delicti”, por parte do Ministério Público, também pode derivar de outros elementos de convicção existentes “aliunde”, tais como aqueles que se encontrem em procedimentos instaurados por órgãos da Administração Pública, diversos da corporação policial, pois – vale relembrar – o inquérito policial não constitui pressuposto legitimador da válida instauração, pelo Ministério Público, da “persecutio criminis in judicio”.

Ou, em outras palavras, a existência de inquérito policial não se revela imprescindível ao oferecimento de denúncia, podendo, o Ministério Público, desde que disponha de elementos informativos para tanto, deduzir, em juízo, a pretensão punitiva do Estado.

É que o Ministério Público, ainda quando inexistente qualquer investigação penal promovida pela Polícia Judiciária, pode, assim mesmo, fazer instaurar, validamente, a pertinente persecução criminal (RTJ 168/896, Rel. Min. CELSO DE MELLO), tal como o reconheceu esta Suprema Corte, no julgamento do HC 80.405/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, em decisão consubstanciada em acórdão assim ementado:

“- O inquérito policial não constitui pressuposto legitimador da válida instauração, pelo Ministério Público, da ‘persecutio criminis in judicio’. Precedentes.
O Ministério Público, por isso mesmo, para oferecer denúncia, não depende de prévias investigações penais promovidas pela Polícia Judiciária, desde que disponha, para tanto, de elementos mínimos de informação, fundados em base empírica idônea, sob pena de o desempenho da gravíssima prerrogativa de acusar transformar-se em exercício irresponsável de poder, convertendo, o processo penal, em inaceitável instrumento de arbítrio estatal. Precedentes.”
(RTJ 192/222-223, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Impende enfatizar, neste ponto, que o magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - confirmando esse entendimento - tem acentuado ser dispensável, ao oferecimento da denúncia, a prévia instauração de inquérito policial, desde que evidente a materialidade do fato alegadamente delituoso e presentes indícios de autoria (RTJ 64/342, Rel. Min. BILAC PINTO - AI 266.214-AgR/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – HC 63.213/SP, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – HC 77.770/SC, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – RHC 62.300/RJ, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO, v.g.):

“(...). Não é essencial ao oferecimento da denúncia a instauração de inquérito policial, desde que a peça acusatória esteja sustentada por documentos suficientes à caracterização da materialidade do crime e de indícios suficientes da autoria. (...).”
(RTJ 76/741, Rel. Min. CUNHA PEIXOTO - grifei)

“O oferecimento da denúncia não depende, necessariamente, de prévio inquérito policial. A defesa do acusado se faz em juízo, e não no inquérito policial, que é meramente informativo (...)”
(RTJ 101/571, Rel. Min. MOREIRA ALVES - grifei)

“Denúncia – Oferecimento sem a instauração de inquérito policial – Admissibilidade, se a Promotoria dispõe de elementos suficientes para a formalização de ação penal – Falta de justa causa afastada.”
(RT 756/481, Rel. Min. MOREIRA ALVES - grifei)

A “ratio” subjacente a essa orientação – que também traduz a posição dominante na jurisprudência dos Tribunais em geral (RT 664/336 – RT 716/502 – RT 738/557 – RSTJ 65/157 - RSTJ 106/426, v.g.) – encontra apoio no próprio magistério da doutrina (DAMÁSIO E. DE JESUS, “Código de Processo Penal Anotado”, p. 07, 17ª ed., 2000, Saraiva; FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, “Código de Processo Penal Comentado”, vol. I, p. 111, 4ª ed., 1999, Saraiva; JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo Penal Interpretado”, p. 111, item n. 12.1, 7ª ed., 2000, Atlas), cuja análise, a propósito de tal matéria, põe em destaque o fato de que, “se está a parte privada ou o Ministério Público na posse de todos os elementos, pode, sem necessidade de requerer a abertura do inquérito, oferecer, desde logo, a sua queixa ou denúncia” (EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, “Código de Processo Penal Brasileiro Anotado”, vol. I, p. 288, 2000, Bookseller - grifei).

Registre-se, por necessário, que essa visão do tema nada mais reflete senão entendimento, que, consagrado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, também tem sido observado em sucessivas decisões emanadas dos Tribunais judiciários em geral e do Superior Tribunal de Justiça, em particular, cujos pronunciamentos, a tal propósito, ressaltam que “O inquérito policial não é essencial, quando a materialidade do crime e os indícios da autoria constam de documentos e peças informativas (art. 39, § 5º, do CPP)” (RHC 1.489/PR, Rel. Min. ASSIS TOLEDO - grifei).

Bastante expressiva, a esse respeito, a lição de JULIO FABBRINI MIRABETE (“Código de Processo Penal Interpretado”, p. 111, item n. 12.1, 7ª ed., 2000, Atlas):

“Para dar base à ação penal pública ou privada, o inquérito policial deve acompanhá-las. É com fundamento nos elementos colhidos no procedimento que se verifica se há o ‘fumus boni iuris’ que autoriza o recebimento da inicial e a instauração do processo. É a peça informativa que transmite ao Ministério Público a existência do crime e aponta sua autoria, para que se apure a responsabilidade criminal do infrator. Não se impede, porém, que, na inexistência do inquérito, fundamentem, a denúncia ou a queixa, peças de informação outras (documentos, por exemplo), (...).” (grifei)

Cumpre considerar, ainda, por oportuno, que a atuação do Ministério Público, no contexto de determinada investigação penal, longe de comprometer ou de reduzir as atribuições de índole funcional das autoridades policiais – a quem sempre caberá a presidência do inquérito policial -, representa, na realidade, o exercício concreto de uma típica atividade de cooperação, que, em última análise, mediante requisição de novos elementos informativos e acompanhamento de diligências investigatórias, além de outras medidas de colaboração, promove a convergência de dois importantes órgãos estatais (a Polícia Judiciária e o Ministério Público) incumbidos, ambos, da persecução penal e da concernente apuração da verdade real.

De qualquer maneira, é preciso ter presente que a eventual intervenção do Ministério Público, no curso de inquéritos policiais, sempre presididos por autoridade policial competente, quando feita pelo “Parquet” com o objetivo de complementar e de colaborar com a Polícia Judiciária, poderá caracterizar o legítimo exercício, por essa Instituição, do poder de controle externo que lhe foi constitucionalmente deferido sobre a atividade desenvolvida pela Polícia Judiciária, dando expressão concreta e conferindo real efetividade à determinação constitucional, no sentido de que incumbe, ao Ministério Público, na forma de lei complementar - como o é a LC nº 75/93, de que ora se cuida - “exercer o controle externo da autoridade policial...” (CF, art. 129, VII).

Como se sabe, o controle externo da Polícia Judiciária, por parte do Ministério Público, foi concebido pela Assembléia Nacional Constituinte como forma de contenção de eventuais excessos que organismos policiais possam cometer, quando no desempenho abusivo ou arbitrário de suas importantes atribuições.

Vê-se, em face do que vem de ser exposto, que se mostra indisputável, no contexto de nosso sistema normativo, o fato de que sempre competirá à autoridade policial presidir ao inquérito policial, mesmo quando requisitado por iniciativa do Ministério Público ou do Poder Judiciário, revelando-se inquestionável, de outro lado, que o Ministério Público, em atividade de mera cooperação com os organismos policiais, poderá, dentre outras medidas pertinentes à “informatio delicti”, requisitar diligências investigatórias e acompanhar as atividades probatórias executadas pela Polícia Judiciária no curso das investigações penais por ela promovidas.

Cabe verificar, agora, se se revela constitucionalmente lícito, ao Ministério Público, proceder, por autoridade própria, a investigações penais destinadas a propiciar-lhe elementos necessários ao eventual oferecimento de denúncia.

Convém examinar, então - considerada a norma inscrita no art. 144 da Constituição da República -, se se reveste de legitimidade constitucional, ou não, o desempenho, pelo Ministério Público, de competência institucional que lhe permita promover, enquanto titular da ação penal de iniciativa pública, e por direito próprio, investigações penais fora do âmbito da Polícia Judiciária.

Entendo, na linha do parecer da douta Procuradoria Geral da República e do que vem decidindo a colenda Segunda Turma desta Suprema Corte, que se revela constitucionalmente lícito, ao Ministério Público, promover, por autoridade própria, atos de investigação penal, respeitadas – não obstante a unilateralidade desse procedimento investigatório – as limitações que incidem sobre o Estado em tema de persecução penal.

Isso significa que a unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza o Ministério Público – tanto quanto a própria Polícia Judiciária - a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao suspeito e ao indiciado, que não mais podem ser considerados meros objetos de investigação.

O indiciado é sujeito de direitos e dispõe, nessa condição, de garantias legais e constitucionais, cujo desrespeito, pelas autoridades do Estado (trate-se de agentes policiais ou de representantes do Ministério Público), além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, revela-se apto a gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação penal.

Note-se, portanto, analisando-se a questão sob tal aspecto, que o procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público não interfere, nem afeta o exercício, pela autoridade policial, de sua irrecusável condição de presidente do inquérito policial, de responsável pela condução das investigações penais na fase pré-processual da “persecutio criminis” e do desempenho dos encargos típicos inerentes à função de Polícia Judiciária.

Foi por essa razão que o Senhor Presidente da Câmara dos Deputados, eminente Deputado MICHEL TEMER, ao prestar informações a esta Corte, na ADI 2.202-MC/DF, de que fui Relator, expendeu, a meu juízo, considerações irrepreensíveis a respeito da questão ora em exame:

“Por outro lado, acredito que nada poderia obstar que o membro do Ministério Público apresentasse ou produzisse as provas de que dispusesse, tanto em juízo como no curso de investigações criminais ou inquérito policial. Em nenhum destes momentos o membro do Ministério Público estaria usurpando as atribuições daqueles que presidem os atos de produção da prova, o juiz e o delegado de polícia.
Não haveria, destarte, invasão de atribuições e competências decorrente das expressões legais alusivas à apresentação de provas pelo Ministério Público no curso de diligências investigatórias ou de inquérito policial.
Creio que a Lei Complementar nº 75, de 1993, preconizou uma necessária interação de atividades, em prol da eficiência da persecução penal, na concepção de que o Ministério Público, ‘dominus litis’ da ação penal é, em última análise, o destinatário dos elementos produzidos no curso da investigação criminal e do inquérito policial.
É do interesse do Estado que as infrações penais sejam devidamente apuradas e responsabilizados os seus autores, o que só pode ocorrer com o concurso dos órgãos de polícia e do Ministério Público.
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Creio, assim, que não restaram ofendidos os dispositivos constitucionais apontados na petição inicial, nem tampouco nenhuma outra norma da Constituição Federal.” (grifei)

Impende rememorar, neste ponto, consideradas as razões que venho de expor, o douto magistério de LENIO LUIZ STRECK e de LUCIANO FELDENS (“Crime e Constituição – A Legitimidade da função investigatória do Ministério Público”, p. 79/85, 2003, Forense), cuja lição bem justifica a legitimidade jurídico-constitucional do poder, que, reconhecido ao Ministério Público, qualifica os membros dessa Instituição a promover, por autoridade própria, as investigações penais necessárias à formação de sua “opinio delicti”:

“(...) não se revela necessário um esforço de raciocínio mais rigoroso para concluirmos que o Ministério Público não tem poderes para a conclusão de ‘inquérito policial’. Sobre isso não resta dúvida alguma, pela singela razão de que se o inquérito fosse conduzido pelo Ministério Público já não mais se poderia qualificá-lo como ‘policial’, senão que teria outra designação (procedimento administrativo, procedimento criminal, etc.). Simples, pois.
A questão de fundo é, sensivelmente distinta: reside em saber se, à luz do ordenamento jurídico vigente, o Ministério Público tem – ou não – legitimidade para, no âmbito de seus próprios procedimentos, realizar ‘diligências investigatórias’ no intuito de subsidiar a proposição de futura ação penal pública.
Nesse sentido, são dois os argumentos comumente utilizados para anular a aptidão funcional do Ministério Público:

a) a suposta ausência de fundamento legal a respaldar tal atividade;
b) a alegada exclusividade – ou monopólio – da Polícia na tarefa de investigar a prática de qualquer infração penal e sua autoria.

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Recorrentemente, aqueles que desafiam a legitimidade do Ministério Público para proceder a diligências investigatórias na seara criminal esgrimem o argumento de que tal possibilidade não se encontraria expressa na Constituição, ‘locus’ político-normativo de onde emergem suas funções institucionais.
Trata-se, em verdade, de uma armadilha argumentativa. Esconde-se, por detrás dessa linha de raciocínio, aquilo que se revela manifestamente insustentável: a consideração de que as atribuições conferidas ao Ministério Público pelo art. 129 da Constituição são taxativas, esgotando-se em sua literalidade mesma. Equívoco, ‘data venia’, grave.
Atente-se, a tanto, que o próprio art. 129, berço normativo das funções institucionais do Ministério Público, ao cabo de especificar um rol de funções acometidas à instituição, dispôs expressamente, em seu inciso IX, que:

‘Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

(...)
IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.’

Trilhando no mesmo diapasão, veja-se que a Lei Complementar nº 75/93, ao concretizar essa disposição constitucional, dispôs que:

‘Art. 5º São funções institucionais do Ministério Público da União:

(...)
VI – exercer outras funções previstas na Constituição Federal e na lei.’

A norma constitucional sob apreço qualifica-se como uma cláusula de abertura – legalmente concretizável – ao exercício, pelo Ministério Público, de ‘outras funções’, as quais, entretanto, haveriam de estar submetidas às seguintes três condicionantes:

a) proveniência legal da função (limitação formal);
b) compatibilidade da função legalmente conferida com a finalidade institucional do Ministério Público (limitação material afirmativa);
c) vedação de qualquer função que implique a representação judicial ou a consultoria jurídica de entidades públicas (limitação material negativa).

Afastada, pela lógica, qualquer hipótese de relação do tema (realização de diligências investigatórias) com eventual representação judicial ou consultoria de entidades públicas, cabe-nos verificar se estão afirmadas as demais imposições constitucionais: função legalmente prevista e sua compatibilidade às finalidades institucionais do Ministério Público.
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Concretiza-se legislativamente, pois, e com a carga eficacial avigorada própria das leis complementares, o desiderato constitucional. No que concerne ao real objeto de nosso tema, o dispositivo foi cristalino, assentando caber ao Ministério Público, ‘nos procedimentos de sua competência’ (art. 8º, ‘caput’), ‘realizar inspeções e diligências investigatórias’ (inciso V).
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(...) resta-nos um último passo: analisar se a realização de diligências investigatórias pelo Ministério Público encontra pertinência temática com suas atribuições funcionais, haja vista que, a teor do art. 129, IX, a validade material das funções legalmente conferidas à Instituição haveria de passar por um crivo de finalidade; é dizer, deverá fazer-se relacionada a um fim para o qual o Ministério Público esteja constitucionalmente legitimado.
Retornemos, pois, à Constituição da República, a qual dispôs, como atribuição primeira do Ministério Público:

‘Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei’.

Resulta nítida a relação meio-fim exsurgente do cotejo dos dispositivos legal (art. 8º, V, da LC nº 75/93, congruente à dicção do art. 26 da Lei nº 8.625/93) e constitucional (art. 129, I, da CRFB), a dar acolhida, portanto, à terceira – e última – das condicionantes impostas pelo art. 129, IX, da Constituição.
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O segundo óbice erguido contra a possibilidade de o Ministério Público exercer atividade investigatória para fins de persecução penal (...) reveste-se de forte dose corporativa, pois busca fazer concentrar na Polícia o monopólio para a realização de toda e qualquer tarefa nesse sentido. Sem procedência, também.
Em essência, esteia-se tal argumentação no art. 144, § 1º, IV, da Constituição, o qual estabelece que compete à Polícia Federal ‘exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União’.
Logicamente, ao referir-se à ‘exclusividade’ da Polícia Federal para exercer funções ‘de polícia judiciária da União’, o que fez a Constituição foi, tão-somente, delimitar as atribuições entre as diversas polícias (federal, rodoviária, ferroviária, civil e militar), razão pela qual reservou, para cada uma delas, um parágrafo dentro do mesmo art. 144. Daí porque, se alguma conclusão de caráter exclusivista pode-se retirar do dispositivo constitucional seria a de que não cabe à Polícia Civil ‘apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas’ (art. 144, § 1º, I), pois que, no espectro da ‘polícia judiciária’, tal atribuição está reservada à Polícia Federal.
Acaso concluíssemos distintamente, ou seja, no sentido do ‘monopólio investigativo’ da Polícia, teríamos de enfrentar importantes indagações para as quais não visualizamos qualquer possibilidade de resposta coerente com a tese restritiva.
Por exemplo: o que se passaria com as ‘diligências investigatórias’ imprimidas pelos demais órgãos da administração (poder executivo), os quais, conquanto não ostentem, ao contrário do Ministério Público, finalidade dirigida à persecução penal, as realizam no escopo de fomentá-la? Bem assim, o que ocorreria com as investigações criminais – que existem em pluralidade – levadas a efeito no âmbito dos Poderes Legislativo e Judiciário? Vejamos.
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É cediço que a Receita Federal realiza com alguma freqüência, no exercício de seu mister, não apenas diligências investigatórias como, também, operações que têm como móvel, tanto quanto a constituição de um auto de infração, a repressão a determinados delitos. São conhecidas, por exemplo, as ‘barreiras’ montadas a reprimir o contrabando e o descaminho (art. 334 do CP). A própria ‘representação fiscal para fins penais’ dirigida ao Ministério Público investe-se de conteúdo investigatório, bastando recordar que, não raramente, veicula informações atinentes a operações financeiras do contribuinte- -investigado, as quais, visando a comprovar a materialidade do delito de sonegação fiscal (Lei nº 8.137/90), apenas logram ser obtidas no âmbito de um procedimento que, por haver sido conduzida pela Receita, chama-se ‘fiscal’. Recorde-se, ademais, que a mesma Receita Federal dispõe, em cada região fiscal, de um ‘Escritório de Pesquisa e Inteligência’ (ESPEI).
A seu turno, o Banco Central conta em sua estrutura com um ‘Departamento de Combate a Ilícitos Cambiais e Financeiros’ (DECIF), órgão diretamente vinculado à sua Diretoria de Fiscalização (DIFIS). Também naquela esfera são efetuadas diligências que, para além de instruir o procedimento administrativo, terão como destinatário o Ministério Público, para que proceda criminalmente contra os investigados.
O Conselho de Coordenação de Atividades Financeiras, de igual forma, realiza, certo que a seu modo, atividade investigatória, o que faz atuando como ‘órgão do Governo, responsável pela coordenação de ações voltadas ao combate à ‘lavagem’ de dinheiro’.
Tais exemplos, os quais não esgotam o rol de agentes e instituições legitimados a realizar a apuração de fatos mediata ou imediatamente relacionados a infrações penais (sequer nos referirmos à Corregedoria-Geral da União), deixam claro, e de forma inequívoca, a ausência de exclusividade da Polícia para a realização de tais ‘diligências investigatórias’.
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3.3.3. Investigações no âmbito do Poder Judiciário
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Bem assim, atente-se ao que prescreve o art. 43 do Regimento Interno do próprio Supremo Tribunal Federal:

‘Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro.
§ 1º Nos demais casos, o Presidente poderá proceder na forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente.
§ 2º O Ministro incumbido do inquérito designará escrivão dentre os servidores do Tribunal.’

Demais disso, não olvidemos a hipótese de inquérito por crime falimentar, que igualmente não é ‘policial’, mas ‘judicial’ (Decreto-Lei nº 7.661/45: Título VII – Do inquérito judicial) (...).” (grifei)

Cumpre ter presente, ainda, na perspectiva do tema ora em análise, o que dispõem os incisos VIII e IX do art. 129 da Constituição da República, cujo texto atribui, ao Ministério Público, competência para “requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (...)”, além da possibilidade de “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade (...)”.

Observa-se, das regras em questão, que houve expressa outorga constitucional de poderes ao Ministério Público, para, dentre outras atribuições, requisitar e promover a execução de diligências investigatórias, bem assim desempenhar outras funções que sejam inerentes e compatíveis com as finalidades institucionais do “Parquet”.

Não custa rememorar, nesse ponto, que a Constituição Federal de 1988, foi, inegavelmente, um instrumento de decisiva consolidação jurídico-institucional do Ministério Público. Ao dispensar-lhe singular tratamento normativo, a Carta Política redesenhou-lhe o perfil constitucional, outorgou-lhe atribuições inderrogáveis, explicitou-lhe a destinação político-institucional, ampliou-lhe as funções jurídicas e deferiu, de maneira muito expressiva, garantias inéditas à própria Instituição e aos membros que integram.

Foram, assim, plenas de significação as conquistas institucionais obtidas pelo Ministério Público ao longo do processo constituinte, de que resultou a promulgação da nova Constituição do Brasil. Com a reconstrução da ordem constitucional, emergiu, o Ministério Público, sob o signo da legitimidade democrática. Ampliaram-se-lhe as atribuições; dilatou-se-lhe a competência; reformulou-se-lhe a fisionomia institucional; conferiram-se-lhe os meios necessários à consecução de sua destinação constitucional; atendeu-se, finalmente, a antiga reivindicação da própria sociedade civil.

O tratamento dispensado ao Ministério Público pela nova Constituição confere-lhe, no plano da organização estatal, e, notadamente, no âmbito da persecução penal, quando instaurada em sua fase pré-processual, uma posição de inegável eminência, na medida em que se lhe atribuíram funções institucionais de magnitude irrecusável, dentre as quais avultam as de “promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei” (art. 129, I), bem assim a de “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas” (art. 129, IX).

A Constituição da República conferiu, assim, uma posição de inquestionável importância ao Ministério Público. Deferiu-lhe, em conseqüência, os meios necessários à plena realização de suas finalidades jurídico-institucionais, autorizando-o, no exercício de suas atribuições, dentre outras providências, a “receber notícias de irregularidades, petições ou reclamações de qualquer natureza, promover as apurações cabíveis que lhe sejam próprias e dar-lhes as soluções adequadas (...)” (Lei nº 8.625/93, art. 27, parágrafo único, nº 1), competindo-lhe, ainda, dentro desse mesmo contexto, “realizar (...) diligências investigatórias...” (LC nº 75/93, art. 8º, V).

Daí a correta observação feita pelo eminente Ministro NÉRI DA SILVEIRA, quando, na condição de Relator da ADI 1.571-MC/DF, assinalou, em seu douto voto, que, “(...) para promover a ação penal pública, ‘ut’ art. 129, I, da Lei Magna da República, pode o MP proceder às averigüações cabíveis, requisitando informações e documentos para instruir seus procedimentos administrativos preparatórios da ação penal (CF, art. 129, VI), requisitando também diligências investigatórias e instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII), o que, à evidência, não se poderia obstar por norma legal (...)” (grifei).

Entendo, por isso mesmo, que o poder de investigar, em sede penal, também compõe o complexo de funções institucionais do Ministério Público, pois esse poder se acha instrumentalmente vocacionado a tornar efetivo o exercício, por essa Instituição, das múltiplas e relevantes competências que lhe foram diretamente outorgadas, em norma expressa, pelo próprio texto da Constituição da República.

Isso significa que a outorga de poderes explícitos, ao Ministério Público, tais como aqueles enunciados no art. 129, incisos I, VI, VII, VIII e IX, da Lei Fundamental da República, supõe que se reconheça, ainda que por implicitude, aos membros dessa Instituição, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas vocacionadas a conferir real efetividade às suas atribuições, permitindo, assim, que se confira efetividade aos fins constitucionalmente reconhecidos ao Ministério Público.

Impende considerar, no ponto, em ordem a legitimar esse entendimento, a formulação que se fez em torno dos poderes implícitos (CARLOS MAXIMILIANO, “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, p. 312, item n. XI, 18ª ed., 1999, Forense, v.g.), cuja doutrina - construída pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América, no célebre caso “McCULLOCH v. MARYLAND” (1819) - enfatiza que a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos.

Há que se registrar, ante a sua extrema pertinência, o autorizado magistério de MARCELLO CAETANO (“Direito Constitucional”, vol. II/12-13, item n. 9, 1978, Forense), cuja observação, no tema, referindo-se aos processos de hermenêutica constitucional, assinala que, “Em relação aos poderes dos órgãos ou das pessoas físicas ou jurídicas, admite-se, por exemplo, a interpretação extensiva, sobretudo pela determinação dos poderes que estejam implícitos noutros expressamente atribuídos” (grifei).

Esta Suprema Corte, ao exercer o seu poder de indagação constitucional – consoante adverte CASTRO NUNES (“Teoria e Prática do Poder Judiciário”, p. 641/650, 1943, Forense) - deve ter presente, sempre, essa técnica lógico-racional, fundada na teoria jurídica dos poderes implícitos, para, assim, conferir eficácia real ao conteúdo e ao exercício de dada competência constitucional, como a de que ora se cuida, consideradas as atribuições do Ministério Público, tais como expressamente relacionadas no art. 129 da Constituição da República.

É por isso que entendo revestir-se de integral legitimidade constitucional a instauração, pelo próprio Ministério Público, de investigação penal, atribuição que lhe é reconhecida com apoio na teoria dos poderes implícitos, e que permite, ao Ministério Público, adotar as medidas necessárias tanto ao fiel cumprimento de suas funções institucionais quanto ao pleno exercício das competências que lhe foram outorgadas, diretamente, pela própria Constituição da República.

Não fora assim, e adotada, em conseqüência, uma indevida perspectiva reducionista, esvaziar-se-iam, por completo, as atribuições constitucionais expressamente conferidas ao Ministério Público em sede de persecução penal, tanto em sua fase judicial, quanto em seu momento pré-processual.

Daí a corretíssima advertência do eminente e saudoso Ministro OSWALDO TRIGUEIRO (“Os Poderes do Presidente da República”, “in” RDA, vol. 29/22):

“Nada mais lógico, portanto, do que recorrermos eventualmente ao expediente dos poderes implícitos, para neles assentar algum poder derivado de que (...) tivesse de utilizar-se para integral desempenho de seu papel constitucional.” (grifei)

Não constitui demasia relembrar, neste ponto, a lição definitiva de RUI BARBOSA (“Comentários à Constituição Federal Brasileira”, vol. I/203-225, coligidos e ordenados por Homero Pires, 1932, Saraiva), cuja precisa abordagem da teoria dos poderes implícitos – após referir as opiniões de JOHN MARSHALL, de WILLOUGHBY, de JAMES MADISON e de JOÃO BARBALHO – assinala:

“Não são as Constituições enumerações das faculdades atribuídas aos poderes dos Estados. Traçam elas uma figura geral do regime, dos seus caracteres capitais, enumeram as atribuições principais de cada ramo da soberania nacional e deixam à interpretação e ao critério de cada um dos poderes constituídos, no uso dessas funções, a escolha dos meios e instrumentos com que os tem de exercer a cada atribuição conferida.
A cada um dos órgãos da soberania nacional do nosso regime, corresponde, implicitamente, mas inegavelmente, o direito ao uso dos meios necessários, dos instrumentos convenientes ao bom desempenho da missão que lhe é conferida.
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Nos Estados Unidos, é, desde MARSHALL, que essa verdade se afirma, não só para o nosso regime, mas para todos os regimes. Essa verdade fundada pelo bom senso é a de que – em se querendo os fins, se hão de querer, necessariamente, os meios; a de que se conferimos a uma autoridade uma função, implicitamente lhe conferimos os meios eficazes para exercer essas funções. (...).
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Quer dizer (princípio indiscutível) que, uma vez conferida uma atribuição, nela se consideram envolvidos todos os meios necessários para a sua execução regular. Este, o princípio; esta, a regra.
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Trata-se, portanto, de uma verdade que se estriba ao mesmo tempo em dois fundamentos inabaláveis, fundamento da razão geral, do senso universal, da verdade evidente em toda a parte – o princípio de que a concessão dos fins importa a concessão dos meios (...).
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A questão, portanto, é saber da legitimidade quanto ao fim que se tem em mira. Verificada a legitimidade deste fim, todos os meios que forem apropriados a ele, todos os meios que a ele forem claramente adaptáveis, todos os meios que não forem proibidos pela Constituição, implicitamente se têm concedido ao uso da autoridade a quem se conferiu o poder.” (grifei)

Não me convence, de outro lado, a objeção, que, fundada no art. 144, § 1º, IV, e § 4º da Constituição da República, pretende conferir, aos organismos policiais, o monopólio das investigações penais em nosso sistema jurídico.

Devo registrar, neste ponto, que a cláusula de exclusividade inscrita no art. 144, § 1º, inciso IV, da Constituição da República - que não inibe a atividade de investigação criminal do Ministério Público - tem por única finalidade conferir à Polícia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compõem o aparato repressivo da União Federal (polícia federal, polícia rodoviária federal e polícia ferroviária federal), primazia investigatória na apuração dos crimes previstos no próprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenções internacionais.

Vale referir, por necessário, a propósito da questão pertinente aos organismos policiais estruturados no âmbito local, que incumbe, à Polícia Civil dos Estados-membros e do Distrito Federal, ressalvada a competência da União Federal e excetuada a apuração dos crimes militares, a função de proceder à investigação dos ilícitos penais (crimes e contravenções), sem prejuízo do poder investigatório de que dispõe, como atividade subsidiária, o Ministério Público.

Mostra-se importante assinalar, nessa linha de pensamento, que a instituição policial, qualquer que seja a dimensão política em que se ache estruturada (quer no âmbito da União, quer no dos Estados-membros), não detém, em nosso sistema normativo, o monopólio da competência investigatória em matéria penal, pois – tal como observa BRUNO CALABRICH (“Investigação Criminal pelo Ministério Público: fundamentos e limites constitucionais”, p. 103/104, item n. 3.4, 2007, RT), apoiando-se, para tanto, em registro feito por Luciano Feldens e Lenio Streck – o ordenamento constitucional não impede que outros órgãos estatais, diversos da Polícia, promovam, por direito próprio, em suas respectivas áreas de atribuição, atos de investigação destinados a viabilizar a apuração e a colheita de provas concernentes a determinado fato que atinja valores jurídicos postos sob a imediata tutela de referidos organismos públicos, independentemente de estes posicionarem-se nos domínios institucionais do Poder Executivo ou do Poder Legislativo:

“(...) No âmbito do Poder Executivo, são citadas as investigações realizadas pela Receita Federal (Delegacias da Receita e seus ESPEI), pelo Bacen (Decif e COAF) e pela Corregedoria-Geral da União (hoje denominada Controladoria--Geral da União). No Poder Legislativo, destacam-se as apurações promovidas pelas CPI (art. 58, § 3.º, da CF/88), além do inquérito a cargo da Corregedoria da Câmara dos Deputados ou do diretor do serviço de segurança (no caso da prática de uma infração penal nos edifícios da Câmara dos Deputados - art. 269 do Regimento Interno da Câmara). (...).
Podem ser acrescentados diversos outros exemplos não citados na referida obra: as investigações realizadas pelos órgãos estaduais ou municipais correlatos aos federais (Receitas, Corregedorias, Comissões Parlamentares), pelo INSS (crimes contra a previdência social), pelas Delegacias do Trabalho (crimes contra a organização do trabalho, especialmente o trabalho escravo), pelo Ibama e pelos órgãos estaduais de proteção do meio ambiente (infrações penais ambientais).
Todo esse rol (...) não é exaustivo, nada impedindo, ademais, que outras leis prevejam a atribuição investigatória de outros órgãos, desde que sua natureza e função se harmonizem com a estrutura constitucional em que se inserem.” (grifei)

Tenho presente, ainda, no exame da questão ora em julgamento, o claro magistério expendido pelo Professor CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA (“Comentários ao Código de Processo Penal”, vol. 1/183, 2002, EDIPRO), cuja lição, corretamente, enfatiza a não-exclusividade (a ausência de monopólio, portanto) das investigações penais por parte dos organismos policiais:

“O argumento fulcral das decisões que vedam as investigações ministeriais está no art. 144, § 1º, IV da CF, segundo o qual compete à Polícia Federal ‘exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União’.
A expressão ‘com exclusividade’ foi colocada no texto constitucional para deixar bem claro que somente a Polícia Federal pode investigar, como polícia judiciária, crimes de competência da Justiça Federal, com isso delimitando o âmbito de atuação das Polícias Estaduais. Esse aspecto foi ressaltado pela própria Carta Magna no § 4º do mesmo art. 144, quando, ao tratar das Polícias dos Estados, as incumbiu das funções de polícia judiciária ressalvada a competência da União. Trata-se, portanto, de mera delimitação de atribuições de polícia judiciária, dirigida aos órgãos policiais, federais e estaduais.
O dito preceito constitucional não impede que outros órgãos apurem infrações penais, de âmbito federal ou estadual. Não criou uma exclusividade investigatória federal para a Polícia Federal, assim como o § 4º do art. 144 não outorgou exclusividade investigatória estadual para as Polícias locais.
Se assim não fosse (...), o STF igualmente estaria inibido de apurar os fatos ocorridos em suas dependências etc.
O festejado Julio Fabbrini Mirabete (...) esclareceu em seu Processo Penal, Atlas, SP, 1999, pág. 75:

‘Não ficou estabelecido na Constituição, aliás, a exclusividade de investigação e de funções da Polícia Judiciária em relação às polícias civis estaduais. Tem o MP legitimidade para proceder investigações e diligências, conforme determinarem as leis orgânicas estaduais’. (...).” (grifei)

Importante considerar, também nesse mesmo sentido, as observações expendidas pelo eminente Procurador da República, Dr. VALTAN FURTADO, que, ao estudar a questão ora em apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, bem resumiu, em análise que incorporo à presente decisão, as “15 Razões para o Ministério Público investigar infrações penais” (“in” Boletim IBCCRIM nº 139/10-11, Ano 12, junho/2004):

“1. Trata-se de atividade prevista em lei (cf. item 2) e compatível com a finalidade do Ministério Público (tanto que prevalece na Europa, cf. item 3) – portanto, amparada pelo art. 129, IX, da CF.
2. A Lei Complementar nº 75/93 (Estatuto do MPU) prevê, sem restringi-las ao âmbito civil, diversas atividades investigatórias do MP, no seu art. 8º, incisos I, II, IV, V, VI, VII, VIII e IX, destacando-se as atribuições de ‘realizar inspeções e diligências investigatórias’, expedir notificações e intimações e ‘requisitar informações, exames, perícias e documentos’; a Lei nº 8.069/90 (ECA) e a Lei nº 10.741/03 (Estatuto do Idoso) estabelecem textualmente competir ao MP instaurar sindicâncias para apurar ilícitos penais (art. 201, VII, e art. 74, VI); o art. 47 do CPP, o art. 356, § 2º, do Código Eleitoral e o art. 29 da Lei nº 7.492/96 são expressos ao atribuir ao MP atividades de investigação criminal direta.
3. A tendência dos ordenamentos modernos é atribuir ao Ministério Público atividade de investigação criminal (como ocorre na Europa continental – por exemplo, Alemanha, Itália, Portugal e França -, verificando-se o mesmo na América Latina – Chile, Bolívia, Venezuela, etc.).
4. Uma das recomendações do relatório da ONU sobre execuções sumárias do Brasil, apresentado recentemente pela advogada Asma Jahangir, inclui o seguinte trecho: ‘As unidades do Ministério Público deveriam dispor de um grupo de investigadores e ser encorajadas a realizar investigações independentes contra acusações de execuções sumárias. Obstáculos legais que impedem tais investigações independentes deveriam ser removidos em legislação futura’ (item nº 82).
5. O sistema do juizado de instrução revela inconvenientes, como o comprometimento da imparcialidade do juiz, que determinaram o seu desprestígio na Europa; já o sistema de investigação exclusivamente policial, arcaico e praticamente abandonado, causa inúmeros problemas de eficiência e celeridade em determinadas apurações.
6. A regra histórica do nosso direito, de que é exemplo o art. 4º do CPP, é a universalidade da investigação, que pode ser pública (Polícia, CPI, Judiciário, Ministério Público e autoridades militares), ou privada (auditorias internas em empresas, atuação de investigador particular – Lei nº 3.099/57 -, etc.), direta ou incidental (Receita Federal, Banco Central, INSS, COAF, corregedorias, etc.), não havendo sentido em se retirar justamente do titular privativo da ação penal pública a faculdade de colher elementos para formar sua convicção.
7. Em nenhuma passagem da CF se encontra dispositivo que autorize pensar em exclusividade na função de investigar – o art. 144 somente fala em exclusividade em relação à atividade de polícia judiciária da União, para excluir a atuação das outras polícias civis, além do que separa nitidamente a função de investigar infrações penais da de polícia judiciária, conforme fica claro da leitura dos §§ 1º, I e IV, e 4º do art. 144.
8. Qualquer titular de um direito de ação deve ter a faculdade de colher, por si, dentro de parâmetros legais e éticos, os elementos que sustentarão o seu pedido ao Judiciário, sob pena de ver coarctado o seu direto de ação – a prevalecer a tese negativa da função investigatória do MP, este órgão encontrar-se-á na insólita situação, dentro do nosso ordenamento, de único titular de ação sem a faculdade de colher as informações e documentos necessários para supedanear a sua pretensão, vendo-se eventualmente na contingência de promover ações e arquivamentos temerários.
9. O Ministério Público é órgão autônomo, cujos membros gozam de garantias constitucionais (inamovibilidade e vitaliciedade) e independência funcional (situação que não se repete na Polícia, até por órgão armado do Estado), o que implica maior probabilidade de desenvolvimento e resultado útil de determinadas investigações, como as que envolvem políticos influentes ou integrantes da Polícia, sobretudo os mais graduados.
10. O controle externo da atividade policial, função atribuída ao MP pelo art. 129, VII, da CF, é notoriamente inviável sem a possibilidade de investigação criminal independente, donde se invoca a teoria dos poderes implícitos.
11. A investigação é apenas um instrumento de formação de convicção, não um fim sem si mesma, sendo a diferença entre investigações civis e penais apenas para fins metodológicos (inclusive quanto ao uso de determinados instrumentos, como a interceptação telefônica), não se podendo esquecer que provas extraídas de um inquérito civil podem embasar um ação penal, da mesma forma que indícios colhidos em uma investigação criminal podem sustentar uma pretensão civil.
12. Se é correto, como ninguém parece discrepar, que a ação penal pode ser deflagrada sem inquérito policial (art. 46, § 1º, do CPP), que o MP pode promover inquéritos civis (art. 129, III, da CF) e que freqüentemente nestes inquéritos civis (por exemplo, nos que apuram improbidade administrativa) surgem indícios da autoria de ilícitos penais, suficientes para o ajuizamento de uma ação penal, soa incoerente e formalista ao extremo a idéia de negar ao MP a possibilidade de desenvolver investigações penais.
13. A alegação segundo a qual investigações promovidas pelo Ministério Público seriam parciais, porque visariam apenas a coligir provas tendentes a uma futura condenação, é de todo improcedente, porque: a) a prova da fase inquisitorial só serve para o recebimento da ação, devendo toda a prova (exceto a técnica) ser (re) produzida em juízo; b) não se espera do órgão investigador, seja ele Polícia ou Ministério Público, imparcialidade, atributo judicial, mas apenas impessoalidade; c) a Polícia está sempre em contato com o MP e é obrigada a atender suas requisições, sendo a mera idéia dessa pretensa eqüidistância um disparate; d) a probabilidade de um membro do MP distorcer os fatos na fase pré-processual não é maior que a de um delegado de polícia fazer o mesmo.
14. Possibilitar ao MP a condução direta de investigações criminais atende ao art. 37, ‘caput’, da CF, pois agrega eficiência a determinadas investigações, de acordo com a influência que o investigado possa exercer, o tipo de investigação (por exemplo, coleta e análise de documentos), a necessidade de formular um juízo direto e objetivo sobre os fatos, ou ainda por questão de ganho de tempo (por exemplo, em casos em que falta apenas uma informação para formar a ‘opinio delicti’ sobre o objeto de uma representação oriunda de órgão fiscal, o MP pode obter o dado faltante expedindo um ofício ou ouvindo uma testemunha, com ganho de tempo e na formação de sua convicção).
15. A prática tem demonstrado como é relevante a atividade investigatória do MP no campo criminal, seja no combate a abusos na função policial, seja na apuração de crimes como sonegação fiscal, lavagem de dinheiro, fraude contra o sistema financeiro e corrupção, sendo o famoso caso do desvio de recursos no TRT de São Paulo apenas um dos inúmeros em que se revelou fecunda a condução de investigações no âmbito interno do MP.” (grifei)

Cabe destacar, por relevante e oportuno, que esse entendimento é também perfilhado, em substancioso estudo, por DOUGLAS FISCHER (“Investigação Criminal pelo Ministério Público: sua determinação pela Constituição brasileira como garantia do investigado e da sociedade”, “in” “Limites Constitucionais da Investigação”, p. 57/63, item n. 7, 2009, RT):

“Consoante preconizado no art. 129, I, da Constituição brasileira, é função institucional do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei, abrindo-se exceção (em casos de ações penais públicas) unicamente à coadjuvação complementar quando haja inércia ministerial (art. 5º, LIX, CF). Além disso, o inc. IX do art. 129 da Constituição assenta também que poderá o ‘Parquet’ ‘exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade (...)’.
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Para defender a impossibilidade de realização de atos investigatórios, muitos invocam ainda o inc. IV do § 1º do art. 144 da Constituição brasileira, cujo conteúdo é o seguinte: ‘Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I- polícia federal; II- polícia rodoviária federal; III- polícia ferroviária federal; IV- policias civis; V- polícias militares e corpos de bombeiros militares. § 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: ‘(...) IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União’.
A questão a ser enfocada no momento é se ‘por uma interpretação tópico-sistemática’, seria razoável e factível extrair deste (isolado) dispositivo que a atribuição investigatória (‘lato sensu’) seria exclusiva da polícia, afastando-se de tal atividade o Ministério Público.
Parece-nos que não.
Por intermédio da norma retromencionada, o que se confere com ‘exclusividade’ à polícia federal (identicamente à polícia civil, dentro de suas atribuições) é o exercício das funções de ‘polícia judiciária’ (que nada mais é do que a função de auxiliar o Poder Judiciário na consecução de seus fins), mas não de exclusividade para investigação criminal. Funções de polícia judiciária são diversas de atribuições investigatórias. Não só pela compreensão sistêmica do ordenamento - que se vem defendendo insistentemente -, como também, complementarmente, da própria leitura da Constituição, que, no § 4º do mesmo art. 144, estipula claramente a diferenciação entre ambas. Aliás, fosse exclusiva a investigação criminal da polícia, não se poderia sustentar as atividades investigatórias realizadas por diversos outros órgãos, como é o caso - apenas exemplificativamente - da Receita Federal do Brasil, do Banco Central do Brasil e das próprias Comissões Parlamentares de Inquérito - CPI (art. 58, § 3º, CF/1988).
Efetivamente, ‘quando o Ministério Público investiga, não está ele usurpando função da polícia judiciária, por estar em atividade própria direcionada à formação de sua ‘opinio delicti’, posto ser sua principal função na seara criminal promover a ação penal pública’.
Não só. Se o Ministério Público brasileiro é uma instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses individuais e indisponíveis, não há como deixar de reconhecer que desse e de outros dispositivos constitucionais decorrem expressas atribuições para o desempenho de seu ‘mister’ fundamental, como é o caso - exemplificativamente - do inc. VI do art. 129, que estabelece também ser função institucional do Ministério Público expedir notificações nos procedimentos administrativos (aí compreendidos não só os relacionados à matéria civil), requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva.
Aqui, uma bipartição em argumentos complementares.
Em primeiro plano, há se atentar que, da conjugação dos incs. VI e IX do art. 129 da CF/1988, há disposição na Lei Complementar 75/1993 (Lei do Ministério Público da União), especificamente em seu art. 8º, assentando, entre outros, que poderá o ‘Parquet’ requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta (inc. II); requisitar informações e documentos a entidades privadas (inc. IV); ‘realizar inspeções e diligências investigatórias’ (inc. V); expedir notificações e intimações essenciais aos procedimentos e inquéritos que instaurar (inc. VII); e ter acesso a quaisquer bancos de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública (inc. VIII). Já na Lei 8.625 (Lei do Ministério Público Estadual), tem-se no art. 26 que o Ministério Público, no exercício de suas funções (ínsitas às suas atividades, inc. IX do art. 129 da CF), poderá instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos, garantindo-se-lhe, entre outros poderes, a requisição de informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de quaisquer Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades retromencionadas.
Segundo defende Mauro Fonseca Andrade - corretamente, em nosso sentir -, o disposto no inc. IX do art. 129 da CF serve ‘como uma porta não só para a legalização, mas também para a constitucionalização da legitimidade investigatória do acusador público’. O autor pátrio é explícito ao afirmar a relevância do art. 127 da CF para que se verifique a possibilidade, ou não, de investigação criminal pelo Ministério Público. Para ele, a busca da proteção dos bens jurídicos ali tutelados admitiria, além do inquérito civil, a investigação em outras searas, inclusive a penal. Exemplifica citando as possibilidades - previstas anteriormente à Constituição vigente e ‘posteriormente recepcionadas pelas leis orgânicas dos Ministérios Públicos Estaduais e da União’ -, de o ‘Parquet’ investigar a eventual ocorrência de falta funcional de seus membros e, também, da possibilidade de um membro do Ministério Público ser investigado pelo Procurador-Geral de Justiça e não pela polícia judiciária.
Em segundo plano - e novamente são precisas as considerações de Calabrich -, toda investigação (na mais ampla acepção) tem a finalidade precípua de apurar fatos, que poderão ou não caracterizar ilícito penal. Há muito se defende que o conceito de ilicitude é unitário.
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Desse modo, parece-nos hialino que decorre da Constituição - e da legislação que a complementa - que é ‘ínsita à atividade precípua’ do Ministério Público a realização também de atos de investigação, porque coerente e consentânea com as suas funções essenciais, sem que decorra qualquer malferimento aos princípios atinentes às garantias fundamentais dos cidadãos investigados. Em verdade, no âmbito do ordenamento jurídico pátrio, o que é exclusivo da autoridade policial é a condução e presidência de ‘inquérito policial’. Mas - fácil ver, salvo para os que ‘não querem ver’, por razões ideológicas, de conveniência ou até corporativistas, entre outras - inquérito policial é apenas ‘um’ dos meios existentes para a apuração (investigação) de fatos criminosos. Diversamente do ordenamento português (por exemplo) e à luz da Constituição

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